美互联网企业遭遇密集罚单 专家：反垄断不应滥用

　　一系列针对互联网企业的罚单在欧盟密集开出。

　　1月21日，谷歌因在“个性化广告方面缺乏透明度、充分的告知和有效的同意”，被法国数据监管部门罚款5000万欧元。

　　2月7日，德国反垄断监管机构认定Facebook在收集、融合、利用用户数据上滥用了市场地位，勒令其停止收集一些用户数据，并停止融合旗下不同App的用户数据。

　　迄今，苹果、谷歌、亚马逊、Facebook、Netflix、Spotify、Twitter等互联网企业均已遭到调查。

　　这场来势汹汹的监管风暴意味着什么？它是否代表着全球的互联网监管趋势，中国的互联网监管该走向何处，这些问题正在牵动着业内的目光。

　　在近日于河南省郑州市举行的知识产权南湖论坛上，国家知识产权局副局长贺化的话耐人寻味：“我们坚持走自己道路的决心没有变，建设知识产权强国就是要建设新时代中国特色社会主义知识产权强国，把我们的制度优势和资源优势充分结合起来，一张蓝图绘到底，接续发展，梯次推进，谋划出最适合我国知识产权事业发展的路径。”

　　寻求最适合中国知识产权事业发展的互联网治理路径，也同样被卡在知识产权保护与竞争政策的协调问题上。

　　天然冲突

　　分析欧盟的案例，不难发现，被处罚的互联网企业，多多少少都与涉嫌垄断相关。

　　欧盟委员会指责这些来自美国的互联网企业“依赖无数创作者和新闻记者的作品，赚取巨额的金钱(huge sums of money)，却没有给予他们公平的报酬”。并称，对于纠正这一状况，“本指令迈出了非常重要的一步”。

　　“本指令”即2018年5月25日，欧盟开始实施的《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation，简称GDPR)。GDPR实施后，针对上述企业的用户投诉和跨境执法持续增多。

　　互联网企业因为垄断受到处罚，是否会在全球成为一种趋势？这就涉及日益暴露出来的知识产权保护与竞争政策的协调问题。仅以中国为例，近年来发生的互联网企业纠纷，有不少均涉及其中一方是否构成垄断阻碍竞争的争议。

　　参加南湖论坛的互联网企业代表就提出了自己的困惑：“我们花了很大的力气去打击盗版，用大量资金去购买版权，去扶持整个行业上游的发展，让权利人获得生意，促进了创新，但是却遭遇到反垄断的问题，后进入市场的企业对我们提出疑问，好像觉得我们先进入市场的一些企业涉嫌垄断，这让我们特别不能接受，同时也感到很困惑。”

　　知识产权与反垄断似乎天然是一对矛盾。知识产权本身即是一种垄断权利。比如，商标的本质其实是授予某一商业主体对某一标识在特定商品或服务上拥有垄断性使用权。“商标若不具备垄断性，便无法指示商品或服务的来源，其商标价值与其垄断性可谓密不可分。禁止同类或近似标识的注册和侵权判定中的混淆标准其实就是保护商标的垄断性。”金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌说。

　　专利与版权中的财产权也正是因为具备垄断属性，才拥有了许可与转让价值，而版权的人身权更是具有永久垄断性。

　　“垄断性是知识产权的价值基础，垄断性较弱的知识产权，往往市场价值也较低，从许可的角度，体现为独家许可费远高于普通许可费；垄断性也是促使知识产权创新、发展的原动力，若在知识产权领域试图排除或减弱其垄断性，有违知识产权制度本身，甚至背道而驰。”汪涌说。

　　“知识产权直接创造一种自然状态下并不存在的权利垄断；反垄断法则旨在废除自然状态下的现有垄断。”达晓律师事务所合伙人吴一兴说。

　　显然，在知识产权法与反垄断法及反不正当竞争法之间，似乎存在着某种矛盾。这种矛盾在今年以来的几起互联网企业混战中体现得尤为明显。比如，互联网企业是否应向竞争者开放其核心设施，就成为今年的一大焦点。

　　中国社会科学院法学所教授王晓晔认为，强制垄断性企业向竞争者开放设施在反垄断法中是例外，“因为这需要很多前提条件，包括设施的不可复制性，不可获得性”。在她看来，如果把核心设施理论予以常态性适用，这与通过反垄断制度促进技术发展和经济进步的初衷背道而驰，因为这会遏制潜在的垄断者和竞争者进行投资和创新的动力。

　　“在互联网时代，我们一方面需要考虑网络的外部效应，另一方面还要考虑互联网平台的动态性和跨界竞争性，因此更要谨慎适用核心设施理论，因为认定垄断者、认定核心设施都存在着很大难度。”王晓晔说。

　　殊途同归

　　如果说核心设施的问题尚且好解决的话，那么，知识产权与反垄断的矛盾中更多复杂性的问题，在可预见的未来依然是不可逃避的。

　　我国现有法律的规定已让二者实现了交集。我国反垄断法第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

　　2015年版国务院反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南》规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为不是一种独立的垄断行为，是指经营者在行使知识产权或者从事相关行为时，达成或者实施垄断协议，滥用市场支配地位，或者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　但究竟在具体案件中如何适用，是一个需要谨慎判断的问题。值得注意的是，看起来矛盾的知识产权与反垄断实质上又有殊途同归之妙。腾讯研究院竞争与发展研究中心主任叶高芬就持这一观点，认为二者在保护创新和保护竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益方面目标一致。

　　“知识产权导致有价值的商品进入市场。竞争法的任务是确保市场运作。没有知识产权，市场的积极影响会急剧下降；没有竞争法，知识产权的价值就无法充分实现。从这个意义上说，知识产权法和竞争法相辅相成。”吴一兴说。

　　二者既然可以并行不悖，在具体衔接与适用上，叶高芬认为，在处理知识产权法和反垄断法的关系时，需要保持反垄断法的谦抑性。尤其在新业态互联网领域里，反垄断法不能被滥用。

　　深圳大学法学院院长叶卫平教授也指出，应努力在知识产权法和反垄断法之间找到合适的平衡点，来解决知识产权和反垄断法交叉领域的法律问题。知识产权法在立法之初就非常注重对权利类型的限制，采用列举式的方式规定知识产权的权利类型及其内容。知识产权制度已经尽可能“将猛虎关到笼子里”：一方面，已经设计有较为完善的权利架构、许可制度以限制知识产权的滥用；另一方面，还有其他诸如合同法、民法总则等法律能够引用，规范知识产权许可行为。因此，在知识产权领域不能轻易适用反垄断法。

　　武汉大学法学院教授、知识产权与竞争法研究所所长宁立志提出，知识产权法与反垄断法都意在促进创新与发展，在保护目标上具有一致性，但二者在保护路径上存在差异性。因为反垄断法作为公法受到严格的法定主义约束并由此内含谦抑性品格，其调整效果也具有强干预性和放大效应，故应慎用。反垄断法对知识产权的规制上应当“既不缺位，也不越位”的原则；在适用顺位上，应遵循知识产权法—民法—反不正当竞争法—反垄断法的顺位。“在知识产权相关限制竞争行为的认定上，要从道德判断走向经济分析，能用私法调整就尽量不轻易动用公法。”

　　北京大学法学院教授杨明认为，反垄断法对于市场行为的干预绝对不是必然的，需要在个案中依赖相关数据展开细致的量化分析才能作出判断。当市场参与者可以通过提供差异化的产品来避免激烈竞争时，即意味着无需引入规制来干预这种平台控制，但如果平台控制导致了差异化产品的价格竞争无从进行，则应有干预的必要。

　　审慎监管

　　值得注意的是，在对互联网的监管上，欧盟的强监管有其特殊背景，并不足以效仿。

　　比如，其立法矛头直指美国的互联网企业。欧洲没有自己主导的经济企业，主要是美国的互联网在欧洲提供服务。在没有产业优势的情况下，希望通过制度优势对本土提供服务的这些企业进行管理，进行制度上的一种制衡。

　　“市场竞争中的问题尽量通过竞争解决”，汪涌以版权为例指出，一方面，通过市场竞价方式竞争版权作品的专有许可，最为公平，无任何人为设定的门槛，任何资金均可进场，均可参与市场竞争，让市场成为版权资源配置的主要手段；另一方面，资本介入版权市场，也有利于我国文化市场繁荣，更有利于版权产业参与到国际市场，电影、电视剧、艺术品拍卖等行业，均是由于大量资本介入后，才带来整个行业的繁荣，带来版权人、发行人、社会公众双赢或多赢。

　　北京大学法学院副院长薛军教授指出，在互联网快速发展的今天，传统的契约法理论仍然需要坚守。我们必须形成适应互联网时代的契约观念。私人自治、理性消费者等契约法理念并未过时，法律应采取审慎态度、不应当过度干预，要给企业间的竞争留足契约自由的空间。在很多互联网领域的法律纠纷之中，合同法都具有重要适用意义。契约条款的合理与否不应当由某个行政部门来单方面断定，而是需要引入社会评价机制、考察公众接受度，给出弹性的判断机制，考察契约在当时语境下的正当性。

　　腾讯研究院秘书长张钦坤认为，中国近几年已经形成了独具特色的互联网监管模式，同时互联网企业不断研发新型的技术，打击盗版，净化网络环境，均取得了积极成效。他建议在各个平台现在的原创机制基础上能有一个统一的原创机制；对长期盗版的网站应该有一个黑名单；对于各个平台上反复侵权的用户，特别是做短视频剪辑的用户，应该实行黑名单制度。